套路嫖”的刑民界分与犯罪数额认定
刑事审判观察：行贿行为发生在刑九颁布前，对其定罪处罚不应当判处罚金
关键词：行贿 定罪量刑 罚金 刑事修正案九
裁判主旨：案件行贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，而1997年《中华人民共和国刑法修正案》修正的《中华人民共和国刑法》第三百九十条没有规定判处罚金，根据刑法从旧兼从轻的适用原则，对行贿行为不应当并处罚金。
案情简介：
2011年初，被告人张某为使其经营的闽恒钻探劳务队入围福州市勘测院工程勘察分院的钻探班组扩编，与时任该工程勘察分院副院长被告人卢某事前约定，承诺将闽恒钻探劳务队钻探工程款的8%作为回扣给予被告人卢某。之后闽恒钻探劳务队在被告人卢某的关照下顺利入围并分配到一定的钻探工程量。2011年12月15日，被告人张某向被告人卢某贿送人民币7万元。
2015年1月5日，被告人张某被福州市鼓楼区人民检察院反贪污贿赂局抓获。同日，被告人卢某到福州市鼓楼区人民检察院反贪污贿赂局投案。2015年1月12日，被告人卢某退出上述赃款。
法院观点：
鼓楼法院：被告人卢某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币70000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张某为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币70000元，其行为已构成行贿罪。卢某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且已退出赃款，可以从轻处罚。张某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人卢某犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。
被告人张某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。三、扣押在案的被告人卢某所退赃款人民币七万元予以没收，上缴国库，由扣押单位负责执行。
福州中院：上诉人卢某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币70000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人张某为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币70000元，其行为已构成行贿罪。卢某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且已退出赃款，依法予以从轻处罚。张某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。关于上诉人卢某及其辩护人提出卢某具有自首情节，主动退出赃款、缴纳罚金，系初犯，请求二审改判的诉辩理由，经查，原判对上述情节均已认定，二审不再重复考虑，请求二审改判缓刑或减轻处罚的诉辩理由不予采纳。关于上诉人张某提出原判量刑过重，请求二审改判的上诉理由，经查，原判根据张某的犯罪事实、情节、悔罪表现，依法予以从轻处罚。但上诉人张某于2011年12月15日向卢某行贿，发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效以前，根据从旧兼从轻原则，一审判处张某罚金不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第781号刑事判决第一、三项，即对被告人卢某的定罪量刑以及对扣押赃款予以没收，上缴国库的判决；撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第781号刑事判决第二项中对上诉人张某的量刑部分；上诉人张某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月。本判决为终审判决。
福州刑事律师蔡思斌评析：
刑法的从旧兼从轻的原则，指除了对非犯罪化、弱化惩罚或有利于行为人的规定之外，刑法不得有溯及既往的效力。它是刑法罪行法定原则中从旧原则的发展。其主要针对解决的是我国刑法变更之间的矛盾问题，及新刑法对公布之前的行为是否认为是犯罪以及如何使用等一系列问题。对发生在《刑法修正案九》颁布前的行贿行为不并处罚金，就是对该刑法基本原则的具体应用。
案例索引：福州市中级人民法院（2016）闽01刑终778号“卢某犯受贿罪，张某犯行贿罪一案一案”，见《卢某犯受贿罪，张某犯行贿罪一案二审刑事判决书》（审判长周秀清、审判员高芸秀、代理审判员李平盛），载《中国裁判文书网》（20160825）。
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